הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול מעבר ל"צרכים מינימליים של החייב"

Transcription

1 הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול מעבר ל"צרכים מינימליים של החייב" מאת פבלו לרנר*.. Ó ;ÏÂ ÈÚÓ ÌÈ ÂËÙ ÌÈÒÎ Ï ÒÓ..1 התפתחות היסטורית; 2. צרכים מינימליים; 3. הגנה מוחלשת והגנה יחסית; 4. קביעת הצרכים המינימליים בהתאם לזהות הזוכים; 5 צרכים מינימליים או גישה מינימליסטית?.. ÏÚ :ÌÈÒÎ ; ÏÚÂ Ï ÔÈÈ Ú Ì 1. תועלת כלכלית בהליכי גבייה; 2. האם ההגנה על החייב מביאה תועלת לנושה?.. ÔÊ Ó ÚÈ Ù ÂÁÙÂ Â Ï ÏÚÂ ÂÈ ÂÁÂ ; ÈÈÁ 1. אין לעקל נכסים נטולי ערך; 2. התחשבות בסכום שיישאר אצל הנושה כסכום פדיון; 3. עקרון ההדרגתיות; 4. אפשרות של מימוש רכוש על ידי החייב עצמו;.5 הגמשת כללי התמחרות;.6 לסיכום.. ÂÈÂÎÊ ÌÈ ÂËÙ ÌÈÒÎ : ÂÈ È ;?ÏÂ ÈÚÓ 1. הקושי להגדיר "זכות אישית"; 2. "זכות אישית" בעניין אלוני; 3. מקצוע וזכות אישית; 4. הערה לעניין עיקול עתידי; 5. בעקבות פסק דין אלוני; 6. זכויות אישיות ונכסים בעלי ערך סנטימנטלי..ÌÂÎÈÒ Â. א. הקדמה מטרת מאמר זה אינה לנתח את כל המקרים של נכסים פטורים מעיקול המפורטים בחוק ההוצאה לפועל 1 או בפקודת פשיטת רגל, 2 אלא להציג כמה הערות על היבטים שונים אשר בדרך כלל נתפסים כמשניים במסגרת הדיון בנכסים פטורים מעיקול, אך יש בהם כדי להביא להבנה עמוקה יותר של הנושא כולו. המרכז האקדמי למשפט ולעסקים. חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז פקודת פשיטת רגל [נוסח חדש], תש"ם *

2 פבלו לרנר הנושא של נכסים פטורים מעיקול הוא בין הנושאים החשובים במסגרת הדיון בהוצאה לפועל. מקובל לראות בהסדרי הנכסים הפטורים מעין רשת ביטחון של החייב, שנועדה להבטיח את כבודו ואת קיומו. מעבר לפירוט של נכסים אלו, יש מקום לתת את הדעת לכמה היבטים של הליכי הוצאה לפועל אשר תורמים לדעתי להבנת הסוגיה. הבנת הנושא מחייבת לעמוד על המתח בין הצורך להגן על חייבים לבין שמירת האינטרסים של הזוכים, תוך מתן ביטוי לעקרון התועלת של ההליך. נושא הנכסים הפטורים מעיקול קיבל התייחסות משמעותית ברפורמה האחרונה בחוק ההוצאה לפועל, 3 כאשר המחוקק החליט, בין היתר, להרחיב את הרשימה של מיטלטלין פטורים מעיקול, לקבוע סכום מינימלי לעיקול מיטלטלין ולהרחיב את ההגנה של סידור חלופי לדירת מגורים גם במקרה של משכנתה. הרפורמה המקיפה בדיני ההוצאה לפועל אכן הרחיבה במקצת את מסגרת הדיון בנכסים מוגנים, הן משום שהרחיבה את הרשימה הן משום שהיא עוררה את הדיון בפגיעות בזכויות אחרות של החייב, כגון פגיעה בפרטיות. בדרך כלל הרעיון של נכסים פטורים מעיקול מועלה בהקשר של צרכים מינימליים. במאמר זה אנסה להראות כי מעבר לקריטריון זה, קיימים מקרים שבהם רכוש החייב לא ניתן או לא ראוי להיות נושא לעיקול ולא רק כדי להגן על צרכים מינימליים. כך, אפשר שחלק מרכוש החייב לא ראוי לעיקול בפועל עקב היעדר תועלת, כאשר עיקרון התועלת משתלב עם ההגנה על החייב ומשלים את הרעיון של כבוד האדם. במאמר זה ברצוני לדון בשיקולים המתנגשים בנושא עקרונות הנכסים הפטורים. לאחר רקע היסטורי לגבי הרעיון של נכסים פטורים מעיקול ותיאור המצב המשפטי בישראל, אדון ברעיון של צרכים מינימליים, תוך ציון גישות שונות בנושא. בחלק השני של המאמר אתייחס לשאלת התועלת. כידוע, רעיון התועלת הוא מרכזי לפחות ברמה של שאיפה בהליך גבייה. אציין כמה דרכים שבהן המערכת המשפטית מנסה להפיק את התועלת המרבית עבור הצדדים וכך נוצר בפועל מנגנון של הגנת נכסי החייב מעבר לרשימת הנכסים המצוינים בחוק. התבוננות בעיקול מזווית ראייה תועלתנית מביאה, ולו באופן עקיף, ליצירת מעין מעגל שני של הגנה על רכוש החייב. במסגרת זו אדון בבעיה של תועלת הליך העיקול המשמשת בסיס להגנת נכסים ואבחין בין עקרונות של מאזן הנוחות בסדר דין מקוצר לבין אותו עיקרון בהוצאה לפועל. יעילות ההליכים היא בעלת חשיבות רבה ודיני ההוצאה לפועל כוללים כמה מנגנונים שמשפרים את יעילות ההליכים. בחלק השלישי אדון בבעיה של זכויות אישיות ובשאלה עד כמה זכות המוגדרת "זכות אישית" ניתנת להגנה. אנסה להתמודד עם תובנות אחדות הקשורות לרעיון של זכויות אישיות. כפי שאסביר, קשה להציב את הגבול בין זכות אישית (שכעיקרון לא ניתנת לעיקול) לבין זכות רכושית הניתנת לעיקול. חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29), תשס"ט (להלן: "הרפורמה")

3 הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול כותרת המאמר היא "נכסים פטורים מעיקול", אף שהסוגיות שיידונו כאן נוגעות גם לפשיטת רגל. למרות העובדה שהליך פשיטת הרגל מבוסס על התייחסות שונה מאשר הוצאה לפועל באשר לזכויות החייב, מטרת ההליך ונושאים נוספים, הרי בכל זאת רשימת הנכסים זהה ומטרתה בשני המקרים דומה: לאפשר לחייב אורח חיים סביר על בסיס השארת נכסים מינימליים ברשותו. ב. המסגרת של נכסים פטורים מעיקול חוק ההוצאה לפועל ופקודת פשיטת רגל כוללים רשימה של נכסים אשר לא ניתנים לעיקול או לתפיסה על ידי הנושה. אתייחס בקיצור להתפתחות ההיסטורית של נכסים פטורים מעיקול, כדי להסביר באמצעותה את המשמעות של "צרכים מינימליים", שהם הבסיס המקובל לקריטריון של הגנה על החייב. 1. התפתחות היסטורית הרעיון שיש להגן על צרכים מינימליים של החייב אינו חדש ומופיע בשיטות משפט עתיקות. דוגמה לכך הוא המשפט העברי. בתנ"ך אנחנו מוצאים הוראות מפורשות, כגון "לא יחב ל [לא יעקל] ר ח י ם ורכב כי נפש הוא ח בל" 4 או "ואם איש עני הוא לא תשכב בעבטו; השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש ושכב בשמלתו". 5 גם הרמב"ם מתייחס להגנת כבוד החייב, ומציין בפוסקו: "לא יחבול כלים שעושין בהם אוכל נפש... וסכין של שחיטה...". 6 גם במשפט הרומי אנחנו מוצאים התייחסות להגנה על הצרכים המינימליים של החייב. בתחילת דרכו היה המשפט הרומי מחמיר מאוד עם החייבים וראה בגופו של החייב עצמו את הערבות. לפיכך התאפשרו מקרים קיצוניים של תפיסת החייב על ידי הנושים, מכירתו ואפילו חלוקתו בין הנושים השונים. 7 חוק פואטליה פפיריה (411 לפנה"ס בקירוב) 8 הביא דברים כד 6. דברים כד רמב"ם, משנה תורה, משפטים, הלכות מלווה ולווה, ג, ב. ראו גם עמית מור "בעיות במערכת העיקול" ÔÈ ÌÈ Â א.(2004) 585,579 אם כי אין עדויות על כך שאכן גופו של החייב חולק בין נושיו..ANDREW BORKOWSKI & PAUL DE PLESSIS, TEXTBOOK ON ROMAN LAW 71 (3rd ed. 2005) ראו גם פסק דינו של השופט אלון בבג"ץ Â Â ÌÈ ÂÁ ÈÚ Ù Ï ÚÂÈÒ 1992 Á" Ù 5304/92 ÌÈËÙ Ó ' ÂÓÚ Á Ï È ÔÚÓÏ פ, "ד מז( 4 ).(1993) lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי

4 פבלו לרנר לשינוי, בכך שקבע כי רק רכושו של החייב יכול להיות בסיס לביצוע מטעם הנושים. 9 נוסף על כך, המשפט הרומי אפשר לחייב להשתחרר מן הביצוע האישי על ידי מתן כל רכושו לנושים venditio) ). 10 bonorum אמנם מדובר בהתייחסות מאוחרת בהתפתחות של המשפט הרומי, אך היא בכל זאת בעלת חשיבות. המשפט הרומי סיגל לעצמו באופן הדרגתי כלים להתמודדות עם ההגבלות על הגבייה. דוגמה לכך נמצא במאה ה- 4 בתקופת הקיסר קונסטאנטיאנוס, כאשר נאסר על עיקול עבדים העוסקים בעבודה חקלאית. 11 ניתן לראות בכך תקדים ראשון להגנה על רכוש חקלאי שקיימת היום. בדומה, בתקופת יוסטיניאנוס נקבע כי החייב רשאי להישאר עם רכוש אישי לקיומו. 12 מרכיב מרכזי בקביעת היקף ההגנה הוא הגדרת הנכסים החיוניים לקיומו המינימלי של החייב. חיוניותו של רכוש עבור החייב היא עניין סובייקטיבי ומשתנה מעת לעת. בעבר, הצרכים של חייבים היו שונים ופחותים מאשר היום. כך למשל בעבר היה מקובל למנוע עיקול של חיות חקלאיות, כגון פרות, סוסים או כבשים. 13 בחברת הרווחה המודרנית מתחייבת התחשבות גם בצורכי בריאות, חינוך או תחבורה, אשר לא נתפסו בעבר כצרכים אנושיים מינימליים. מובן שחיוניותו של מכשיר זה או אחר עשויה להיות עניין תרבותי. לכן בחברה רב-תרבותית רשימת הנכסים המוגנים עשויה להיות מגוונת יותר. כך למשל השפעת הטלת עיקול על כלי נגינה יכולה להיות שונה בבית שבו שוררת תרבות מוסיקלית מאשר בבית שבו הכלי הוא פריט דקורטיבי גרדא. בימי הביניים היה מקובל לאסור חייבים, עם זאת בנסיבות מסוימות חייב היה יכול להשתחרר מחובותיו באמצעות מסירת רכושו לנושים. בהקשר לדיון כאו עולה השאלה מה בכל זאת החייב היה רשאי להשאיר עמו. בדרך כלל לבוש, ולו מינימלי, נחשב לנכס שלא CARLOS MARIA PRATIS, DELLA TUTELA DEI DIRITTI 3 ff. (1976); VITTORIO SCIALOJA, (1936) ff..procedura CIVILE ROMANA 202 אמנם החוק הזה לא הביא לביטול מוחלט של הביצוע, אבל החל תהליך הדרגתי של העברת משקל ההוצאה לפועל לביצוע כלפי הרכוש. השינוי התבטא בהפחתת השימוש במעצר החייב ובהעברת הסמכות להחלטה אל השופט, בעיקר במקרים של הונאה או הברחת רכוש. כמו כן נאסרו חייבים בדין חובות מס. ראו.EDOARDO VOLTERRA, DIRITTO PRIVATO ROMANO 265 (1961) הרעיון הזה מופיע עדיין בטקסט של כמה קודקסים מודרניים, אם כי היום בפועל הליך הזה נטול משמעות והדרך היא פשיטת רגל. WALTER PAKTER, CREDITORS REMEDIES AND DEBTORS PROTECTION IN ROMAN LAW III-.85 ff. (Unpublished thesis, Oxford, 1989).FRITZ SCHULZ, CLASSICAL ROMAN LAW 46 (1950) כך למשל בס' 522 המקורי לקודקס הפרוצדורה הצרפתי. ראו ROGER PERROT, PROCEDURES (2005 ed..civile D`EXÉCUTION ) גם בארצות-הברית אנחנו מוצאים הגנות על בעלי חיים המיועדים לעבודה חקלאית

5 הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול ניתן לתפוס. 14 באנגליה כבר בשנת נקבעה פרוצדורה למימוש נכסים, אך זמן רב לאחר מכן נקבעה מסגרת להשארת רכוש בסיסי לחייב, כדי לעודד אותו לשתף פעולה עם נושיו. 16 המהפכה התעשייתית הכניסה מעגלים רחבים של אנשים לעבודה שכירה והביאה להתבוננות מחודשת בבעיה. השינויים הכלכליים הביאו לשינוי במאפייני ההוצאה לפועל הגדלת מספר החייבים עם הפיכת החברה לתעשייתית ויצירת פרולטריון הזקוק לאשראי, הפיכת המשכורת למרכיב חשוב בכלכלה והשימוש בה כערבות לגביית כספים מן החייבים. כמו כן הטכנולוגיה והתפתחות החברה הצרכנית הביאו לכך שלכל אדם ממוצע יש יותר נכסים, רובם משמשים אותו בחיי היום-יום. במאה ה- 19 אנו עדים להגדלת היקף הנכסים המוגנים. נטישת המאסר האזרחי כדרך לגביית חובות והחלפתו במימוש רכוש הדגישה את הצורך בהשארת רכוש מסוים בידי החייב. באנגליה הוחלט כי כאשר החייב מעביר את כל רכושו לנושים הוא לא יהיה צפוי למאסר, אך עם זאת נקבע כי בגדים, מצעים וכלי עבודה עד שווי של 200 לירות שטרלינג יישארו ברשותו. 17 בשנת 1845 נכנס לתוקף האיסור על עיקול משכורתו ורכושו אישי של החייב. אז נקבע כי בגדים ומצעים לצרכים אישיים של החייב ובני משפחתו, כמו גם כלי עבודה עד לסכום של 5 לירות שטרלינג, יהיו פטורים מעיקול. 18 הנושא הוסדר שנים לאחר מכן, בשנת 1870, באמצעות ה- AbolitionAct, 19 Wage Attachment אשר קבע בפועל פטור כללי מעיקול לכל העובדים ב"עבודת כפיים" workers).(manual עם זאת הרעיון של פטור גורף למשכורות ננטש, וכעת קיימת באנגליה אפשרות של עיקול משכורת בתנאים מסוימים. 20 לפחות חולצה אחת יש להשאיר אצל החייב. ראו חוק מנהגי טורטוסה בספרד. הוראה דומה אנחנו מוצאים בפרטידאס החוק של המלך אלפונסו החכם, אשר מאפשר להשאיר los paños JUAN ALEJANDRO GARCIA, LA QUIEBRA ראו.de lino que vistiere (PARTIDAS vol. 15, 1).EN DERECHO ESPAÑOL ANTERIOR AL CODIFICACIÓN 38 ff. (1970).Act against such Persons as make Bankrupts בשנת 1705 נקבע כי חייב המשתף פעולה עם נושיו יוכל להישאר עם 5% מרכושו עד לגבול של 200 לירות שטרלינג. ראו INSOLVENCY. V. MARKHAM LESTER, VICTORIAN BANKRUPTCY IMPRISONMENT FOR DEBT AND COMPANY WINDING UP IN THE NINETEEN.CENTURY ENGLAND 17 ff. (1995) IAN DUFTY, BANKRUPTCY AND INSOLVENCY IN LONDON DURING THE INDUSTRIAL.REVOLUTION 87 (1985) Exemption from Execution and Wage מצוטט אצל Small Debts Act, 8, 9 Vict., c. 127 s. 8 Garnishment WORKING PAPER 4 (Institute of Law Research and Reform, U. of Alberta,.1978) c. 30,33-34 Vict., מצוטט שם..Administration of Justice Act 1970; Attachment of Earning Act 1971, c lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי

6 פבלו לרנר היום כמעט כל שיטת משפט כוללת התייחסות לבעיה של רכוש פטור מעיקול באמצעות קביעת רשימת נכסים פטורים על ידי המחוקק, או השארת הדבר לשיקול דעת של הרשות השיפוטית. ישנן מדינות אשר מפרטות באופן מדויק את הנכסים הפטורים מעיקול 21 ואילו אחרות מעדיפות לקבוע מסגרת כללית יותר. כך למשל שיטה אחת היא פטור כללי ) general Courts and Legal Services Act. לדוגמה באנגליה קובע סעיף 15 ל- 22 (category exemption כי רכוש מסוים לא ניתן לתפיסה על ידי המוציא לפועל (ה- sheriff ): Such tools, books, vehicles or other items of equipment as are necessary to the bankrupt for use personally by him in his employment, business or vocation; such clothing, bedding, household equipment and provisions as are necessary for satisfying the basic domestic needs of that person and his family. במשפט הישראלי אנחנו מוצאים הגנה על הנכסים לפי טיבם: מיטלטלין, מקרקעין וזכויות צד ג'. המשפט הישראלי אינו משאיר את הנושא להחלטה שיפוטית פרטנית לפי אמות המידה של כל חייב וחייב, אלא קובע רשימה של פריטים וסכומים שלא ניתנים לעיקול (או לחלופין לתפיסה על ידי הנאמן בפשיטת רגל). עם זאת בתוך הרשימות הללו ישנן הבחנות או מידה מסוימת של שיקול דעת, המאפשרים להתחשב בצרכים מיוחדים של החייב או להעניק הגנה לפי תנאים ייחודיים של החייב. כך, יש מקרים שבהם רשם ההוצאה לפועל יכול להפעיל שיקול דעת כדי לווסת את ההגנות לפי מצבו הסובייקטיבי של החייב. חשיבות שיקול הדעת ברורה בקביעת דיור חלופי. 24 רשימת המיטלטלין הפטורים נמצאת בסעיף 22 לחוק ההוצאה לפועל ובסעיף 86 לפקודת פשיטת רגל. רשימה זו כוללת דברי אוכל, מכשירי עבודה, תשמישי קדושה וחיות מחמד. ברפורמה האחרונה של חוק ההוצאה לפועל 25 הוסיף המחוקק פריטים, כגון תרופות, טלוויזיה, 26 רדיו ומכונת כביסה. ראו למשל קודקס הפרוצדורה האזרחית הגרמנית, סעיף 811. EXEMPTION FROM EXECUTION AND WAGE GARNISHMENT 16 ff. (Institute of Law.Research and Reform University of Alberta, 1978) אשר משנה את ס' 138 ל Supreme Court Act ואת ס' 89(1) ל- County Courts Act.1984 ראו ס' 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז ס, "ח 116 (להלן: חוק ההוצאה לפועל) וס' 86 לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש], תש"ם- 1980, נ"ח 639. לעיל ה"ש 3. בעניין פטור מעיקול מכשיר טלוויזיה ראו מור, לעיל ה"ש 6, המרחיב את הדיון בכל הקשור למקום שהטלוויזיה ממלאת בקרב המשפחה כמכשיר לבידור וכדומה

7 ב( ב( ב( א( הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול באשר למקרקעין אין למעשה נכס פטור מעיקול, אך כאשר דירת המגורים של החייב ממומשת בהליכי הוצאה לפועל, יש לחייב שתי אפשרויות: האחת, על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, המעניק לחייב סידור חלופי המקבל בדרך כלל ביטוי בסכום כספי המאפשר לו לשכור דירה. בנסיבות מסוימות החייב אף יהיה רשאי לקבל דיור לכל חייו ; 27 האחרת, היא להישאר בדירה, אבל לא כבעליה אלא כדייר מוגן לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. הפסיקה צמצמה את הזכות להישאר כדייר מוגן רק לגבי לחייב אשר הדירה רשומה על שמו בלשכת רישום. 28 לפי חוק ההוצאה לפועל גם הסכום המיועד לסידור חלופי (סכום השיכון מטעם משרד השיכון) הוא בגדר סכום מוגן. גם כספים שמפוני תכנית ההתנתקות קיבלו במסגרת הפיצויים בגין הפינוי הם סכומים מוגנים. 29 לגבי לזכויות צד ג', יש בחקיקה הישראלית רשימה של חוקים המונעים עיקול כספים המופקדים לטובת החייב. בדרך כלל ההוראות הללו מונעות לא רק את העיקול אלא גם שעבוד או העברה. הוראות כאלו נמצאות למשל בסעיף 8 לחוק הגנת השכר, תשי"ח ; סעיף ( 18 לחוק המזונות (הבטחת תשלום), תשל"ב ; סעיף 11 לחוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז ; סעיף ( 23 לחוק הבטחת הכנסה, תשמ"א ; סעיפים ( 58 ו- 62 לחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], תש"ל ; וסעיף 25 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה צרכים מינימליים קביעת נכסים מינימליים אין פירושה קביעת מחסום אשר ינטרל את הליכי ההוצאה לפועל 31 ואין בה כדי להעניק לזכויות החייבים מעמד שווה לזה של זכויות הנושה. 32 ראו פסק דינו של השופט רובינשטיין ברע"א 11152/05 È ÂÏÙ ' Â Î ÓÏ ÈÓÂ Ï (פורסם בנבו, 2006). ראו ע"א ÂÓ ' ÈÓ Ù 3295/94 פ, "ד נ( 5 ).(1997) 111 ראו ס' 91 ו- 103 לחוק יישום תכנית ההתנתקות, תשס"ה ס, "ח 142. ראו גם תק' ( 7 לתקנות מס הכנסה (כללים לניהול ולאישור קופות גמל), תשכ"ד ק, "ת 1302, שלפיה לא יינתן אישור לקופת גמל אם תקנונה מאפשר העברת זכויות העמית או שעבודן לאחר. רשימת הנכסים המוגנים מיועדת להגן רק על נכסים חיוניים. ראו למשל ע"א ' È Î 2886/92 Â Ï (פורסם בנבו, 1993). ראו דברי השופט הנדל בבר"ע (מחוזי ב"ש) ÙÂËÂÊÈ 530/06 ÈÈ ' Ó"Ú (פורסם בנבו,.( lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי

8 פבלו לרנר במילים אחרות, נכסים מוגנים אין פירושם חרב אלא רק מגן, 33 הבא להגן על כבוד מינימלי של החייבים על ידי מניעת הידרדרות כלכלית מוחלטת. באופן מסורתי, הרעיון של נכסים פטורים מעיקול נועד להגן על כבוד מינימלי של החייב. הדיבור על צרכים מינימליים כביטוי לכבוד האדם משתלב עם השיח החוקתי שהגיע גם לדיני ההוצאה לפועל. כלומר, הצרכים המינימליים הם חלק אחד של המשוואה החלק השני הוא קניינו של הזוכה הקובעת את גבולות האכיפה. אולם המשוואה זו היא בעייתית, משום שבעוד שקניינו של הזוכה בתיק הוצאה לפועל הוא נתון ברור ומדויק (אשר מקבל ביטוי בפסק דין או בשטר נושא של תיק הוצאה לפועל), הצרכים המינימליים של החייב אינם ברורים ויכולים להשתנות ממקרה למקרה. התייחסות להוצאה לפועל במונחים של כבוד האדם משתלבת עם מגמה כללית יותר של שימוש בעקרונות חוקתיים כדי להכריע בסוגיות של המשפט הפרטי. אנחנו רואים שיח חוקתי בענייני הוצאה לפועל גם בשיטות משפט אחרות. 34 במדינות מסוימות בארצות- הברית חוקת המדינה קובעת את הרכוש המוגן כזכות חוקתית. 35 עמדה הזו משתלבת עם טשטוש הגבולות בין משפט ציבורי לבין משפט פרטי והזדקקות לעקרונות שהיו שייכים בעבר למשפט הציבורי כדי לפתור בעיות במשפט הפרטי. 36 כאמור, בענייני הוצאה לפועל יש צורך לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים: זכות הקניין של הנושה וזכות יסוד של חייבים שלא להישאר בחוסר כל. 37 זכותו הקניינית של הזוכה ראו (2000) 31.M. JASPER, THE LAW OF ATTACHMENT AND GARNISHMENT מעניין להשוות טענה זו עם גישה דומה לגבי ההשתק: ראו גבריאלה שלו È È 120 ÈÏÏÎ ÏÁ ÌÈÊÂÁ ואילך (2005). ראו Enforcement, Konstantinos Kerameus, Constitutional Parameters of Civil MÉLANGES EN L`HONNEUR DE NICOLAS VALTICOS 655 (R. Dupuy & A. Sicialanos eds., 1999); Konstantinos Kerameus, Enforcement Proceedings, 16 INTERNATIONAL ENCYC..COMPARATIVE LAW ch. 10, 22 ff. (2002) כך למשל בדקוטה ובמינסוטה. ראו Lowell Bottrell, Comfortable Beds, a Church Pew, a Cementery Lot, One Hog, One Pig, Six Sheep, One Cow, a Yolk or Oxen or a Horse, and Your Notary Seal: Some Thoughts about Exemptions, 72 N.D. L. REV. 83, 87.(1996) ראו Stephanie Palmer, Public, Private and the Human Rights Act 1998: An Ideological.Debate, 66 CAMBRIDGE L.J. 559 (2007) ראו רע"א, Â ' Â È 5368/01 פ "ד נח( 1 ).(2003) 214 ראו גם רע"א ÂÊÓ 4905/98 ', Â ÈÚ È פ "ד נה( 3 ) (2001). 360 השאלה התעוררה בעניין ÂÊÓ לגבי זכותו של חייב לפרוס את החוב במקרה של מזונות גם אם לא מדובר על מאסר. כאן החייב רצה להגן על רכושו זכויות יוצרים ותגמולים ולמנוע תוצאה של חיוב שאינו יכול לעמוד בו, חרף העובדה שהצטבר כתוצאה של התנהגות החייב עצמו. בית המשפט הזדקק כאן לעקרונות יסוד של כבוד אדם ואיזון אינטרסים, ואכן קבע כי הערך של קיום מינימלי מאזן את הזכות של נושה לקבל את המגיע לו מכוח פסק הדין

9 הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול מתבטאת בכך שהוא זכאי לקבל את מלוא החוב בפרק הזמן הקצר ביותר האפשרי ובהשקעת המשאבים המינימליים. זכותו של החייב היא שהליך הגבייה לא יגלוש לפגיעה לא מידתית ולא אנושית, ודאי לא כאשר אי-יכולתו לפרוע את החוב נעוצה בקשיים אובייקטיביים שאין בכוחו להתמודד עמם. הכלל הוא כי הליכי הוצאה לפועל לא יכולים להתבצע על חשבון פגיעה בכבוד החייב, 38 כדי שלא יהפוך לחסר כל ולנטל על החברה. 39 כמו מונחים רבים, גם "צרכים מינימליים" הוא מונח פתוח, התלוי לא רק בנסיבות האישיות של החייב אלא גם בנורמות חברתיות המשתנות ממקום למקום ומתקופה לתקופה. בענייני הוצאה לפועל השיח החוקתי הוא לפעמים לא יותר מאשר רטוריקה, משום שבאותה נשימה אנחנו מנסים להגן גם על האינטרס של החייב בטענה של מניעת פגיעה בכבוד, וגם על האינטרס של הזוכה בטענה של פגיעה בקניינו. 40 צרכים מינימליים נשזרים במבחן המידתיות. כאמור, קביעת המידתיות היא עניין יחסי ומשתנה לפי הנסיבות ובהתאם לערכים חברתיים ותרבותיים שונים מחברה לחברה. 41 כך למשל בארצות-הברית השיעור שניתן לעקל מהמשכורת הוא 25%, ולכן ייתכן כי משפטן אמריקני יחשוב כי הסכום שנשאר לחייב הישראלי שהוא קטן לאין ערוך הוא לא מידתי. רשימת הצרכים המינימליים אינה סטטית והיא משתנה בהתאם לשינויים בחברה. כך למשל הרפורמה בחוק ההוצאה לפעל הכניסה כמה פריטים שלא היו כלולים בעבר: טלוויזיה, מכונת כביסה ומחשב. כמו כן הוכרה הזכות לדיור חלופי גם במקרה של פינוי לצורך מימוש משכנתה. הגנה על קניינו של אדם חייבת גם להיות מותאמת לאינטרסים של החברה. 42 מעבר לנושא ההתמודדות עם צורכי הפרט, ישנו כמובן ממד חברתי הטמון בקביעת נכסים מוגנים. כבודו של החייב נמדד לא רק באפשרותו לקיום מינימלי, אלא בדרך שבה הוא רואה את עצמו אל מול החברה. במסגרת זו מטרת הנכסים המוגנים באה גם כדי למנוע השפלה מיותרת של החייב אל מול החברה, העשויה להתייחס אל אדם חסר כל בצורה מעליבה ופוגענית. 43 אפשר לטעון כי הגנה על נכסי החייב באה אף כדי למנוע מקרים של עוני בחברה. 44 אף שיש טעם בדבר, אין להרחיק לכת. קביעת נכסים מוגנים בצורה מרחיבה יחסית אינה תרופה לעוני; דווקא הליכי הוצאה לפועל הם תוצאה של העוני. זאת ועוד, ראו עניין,ÂÊÓ שם. ע"א 711/84, ÔÓ ÈÙ ' Ó"Ú Ï ÈÏ Ë Â ÒÈ פ "ד מא( 1 ).(1987) 375,369 ראו פסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן בעניין, ÂÓ ' ÈÓ Ù לעיל ה"ש 28. השוו בג"ץ ˆÂ ' È Á ˆÂ ÌÂÏ Ï Â ÈÂÁÓ ÂÓÚ 366/03 פ, "ד ס( 3 ) 507,464.(2005) ראו למשל Gregory Alexander, Constitutionalising Property: Two Experiences, Two.Dilemmas, PROPERTY AND THE CONSTITUTION 88 (Janet McLean ed., 1999).In re Leva, 96 B.R. 723, 727 (Bkrtcy. W.D. 1989).SHARON KANE & MARK KIRBY, WEALTH, POVERTY AND WELFARE 43 ff. (2003) lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי

10 ב( פבלו לרנר.3 מבחינת אדם חסר כל המתקיים בעוני מוחלט, הנכסים המוגנים אינם רלוונטיים מכיוון שהוא ממילא לא מחזיק ברכוש. אין טעם לדבר על הגנה על דירת המגורים של אדם הגר ברחוב ממילא הוא מנותק מכל זרם אשראי ולא יינקטו נגדו הליכי הוצאה לפועל, מפני שבכל מקרה לא יימצא גורם שיסכים להלוות לו כספים. ברור כי המקרים הללו של עוני מוחלט הם מקרים קיצוניים והפתרון למקרים הללו לא נמצא במערכת ההוצאה לפועל אלא אצל שירותי הרווחה. באופן כללי, רשימת הנכסים שנשארים אצל החייב אינה זו שתחלץ אותו מן העוני. הגנה מוחלשת והגנה יחסית השימוש שעושה החייב בנכס משפיע על ההגדרה של הנכס כנכס מוגן. בנסיבות מסוימות נכס יכול להיות מוגן בגלל השימוש שעושה בו החייב לצורך עבודה. פסנתר ייחשב לרכוש מוגן אם הוא כלי של פסנתרן, אך במקרים אחרים ייחשב למותרות הניתנות לעיקול. ברי כי כאשר ההגנה הנקבעת בחוק קשורה לשימוש או לייעוד מסוים של הנכס, היעדר השימוש שולל את ההגנה. כך למשל כאשר מדובר בנכה אשר בפועל לא עושה שימוש ברכב המיועד לשימוש בהיותו נכה הרי אין מניעה שהרכב יעוקל. 45 מכשיר מסוים יכול להיות פטור מעיקול אם הוא משמש חייב פלוני במסגרת עבודתו, אך יכול להיות בר עיקול לגבי חייב אלמוני שלא משתמש בו לצורכי עבודה. 46 מאחר שהמטרה של קביעת נכסים מוגנים היא להגן על הצרכים המינימליים, מטבע הדברים היקף ההגנה הוא מצומצם. ברוב שיטות המשפט ההגנה על הרכוש היא יחסית אפילו כאשר החוק משתמש בביטוי "הגנה מוחלטת". כך למשל בקודקס הפרוצדורה האזרחית האיטלקית יש הבדל בין "אי-עקילות מוחלטת" לבין "אי-עקילות יחסית". הנכסים הפטורים מעיקול באופן מוחלט זהים לאלו שברשימה המופיעה בסעיף 22 לחוק ההוצאה לפועל (דברי אוכל, מכשירי עבודה, תשמישי קדושה וכדומה). לעומת זאת לפחות במשפט האיטלקי הנכסים שלא ניתנים לעיקול באופן יחסי כוללים נכסים הקשורים למקרקעין מסוימים או לשימוש בעבודת הקרקע. 47 רכוש זה ניתן לעיקול רק במקרה של ראו תיק הוצאה לפועל (י-ם) ראו ס' ( 22 לחוק ההוצאה לפועל. ס' 515 לקודקס הפרוצדורה האזרחית האיטלקית. ראו גם ENRICO REDENTI & MARIO VELLANI, 3 DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 302 ff. (3 ed. 1999); LUIGI MONTESANO, GIOVANNI ARIETA, 3 DIRITTO PROCESUALE CIVILE 68 ff. (3 ed. 1999); N. PICARDI, Ch. Belleau, De ראו גם.CODICE DE PROCEDURA CIVILE 1637 ff. (2nd ed. 2000) l Execution forcée des Judgements, in 2 PRÉCIS DE PROCEDURE CIVILE DU QUÉBEC 117, 2003) ed..148 ff. (D. Ferland & B. Emery Belleau eds., 4th אך בפורטוגל המונח אי

11 ב( הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול היעדר מיטלטלין אחרים. במקרים מסוימים יכול השופט להחליט כי אין כלל מקום לעקלם. 48 למעשה זו אינה דוגמה של אי-עקילות יחסית אלא של אי-עקילות מותנית. יש הטוענים כי ההבחנה בין פטור מוחלט מעיקול לבין פטור יחסי היא יותר מדומה מאשר אמיתית, שהרי מדובר בסופו של דבר בהבדל בהיקף העיקול ולא בהבדל מהותי בין המצבים. 49 ניתן לומר כי ההגנה היא מוחלטת, כאשר היא אינה כפופה לסכום רף שמעליו מפסיקה ההגנה לחול. בכל מקרה יש להבחין בין הגנה מכוח הרצון לשמור על כבודו של החייב לבין הגנה מכוח מהות הכספים וייעודם. בהתאם לכך ניתן לחלק את המקרים של הגנות מוחלטות במשפט הישראלי לשתי קטגוריות: 1. מקרים שבהם על בסיס הכרעה ערכית המחוקק מחליט כי פריטים מסוימים מוגנים בצורה מלאה, ללא התחשבות בסכום המוגן. ההכרעה יכולה להיות נעוצה בצורך למנוע הבחנות קשות או בעייתיות (למשל מקרה של הגנה על חיות מחמד), או בהחלטה עקרונית של המחוקק לתת הגנה מלאה, גם כאשר רמה אחרת של הגנה הייתה יכולה להיחשב סבירה. 50 במקרים מסוימים ההגנה היא מוחלטת, אבל במקרים אחרים ההגנה היא חלקית בלבד, למשל עד 50% מהקצבה. 51 עקילות יחסית מתייחס לדבר קצת שונה: מכשירי עבודה פטורים מעיקול, אך לא לגבי החוב הנובע ממשכון. ראו ס' 823(2) לקודקס הפרוצדורה בפורטוגל. הוראה אינה גורעת מהוראה אחרת של הקודקס לפרוצדורה האזרחית האיטלקי. ראו ס' 514(4) הנותן חסינות למכשירים הדרושים לצורך ביצוע מקצועו או עבודתו של החייב. SALVATORE SATTA & CARMINE PUNZE, DIRITTO ראו.Distinzione apparente.processuale CIVILE 643 (13th ed. 2006) ראו למשל ס' 303 לחוק ביטוח לאומי [נוסח משולב], תשנ"ה ס, "ח 210 ס; ' 15 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט [נוסח משולב] ס, "ח 276 ס; ' 9 ( לחוק נכי המלחמה בנאצים, תשי"ד ס, "ח 76 ס; ' 58 לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל- 1970, ס"ח 65; ס' 62 לחוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], תשמ"ה ס, "ח 142. כך למשל במקרה של קצבת צבא מגיעה ההגנה ל- 100%, אבל כאשר מדובר בקצבה לפי חוק שירות המדינה ההגנה מוגבלת ל- 50%. אם כן מדוע קצבאות מסוימות זוכות להגנה מוחלטת בעוד המשכורת, מיטלטלין או מקרקעין לא? ניתן לטעון כי הכספים שהצטברו לצורך תשלום קצבאות אינם נוגעים למצב הנוכחי של החייב אלא למצבו העתידי. יש למדינה עניין להבטיח את עתידו של החייב לאחר שיפרוש מעבודה ומכאן אינטרס החוק לתת הגנה נרחבת יותר לסכומים פנסיוניים מאשר למשכורת המשפיעה על רמת החיים הנוכחית. אין בכך הסבר מדוע קצבאות מסוימות כמו הגמלה של אנשי צבא מוגנות ב- 100% בעוד הקצבה של שירות המדינה מוגנת עד 50% בלבד. לדעתי ההבחנה אינה נעוצה בקריטריון חד-משמעי אלא תוצאה של מדיניות משתנה ואין שום היגיון ממשי בהבדל lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי

12 א( פבלו לרנר כאשר הפטור מעיקול בא להגן על עקרון הפרדת הרכוש. כך במקרים של חובות הקשורים לנאמנות, 52 זכויות של נהנה בהקדש, 53 החלק של בן זוג ביחסי ממון 54 והחלק של היורש בטרם חלוקת העיזבון קביעת הצרכים המינימליים בהתאם לזהות הזוכים הצרכים שיוכרו כצרכים מינימליים משתנים גם בהתאם לסוג הזוכים העומדים מול החייב. אין זה נכון לדבר על נושים באופן כללי, שכן במקרה מסוים יכולים להיות מעורבים כמה נושים הזוכים ליחס שונה. כשם שהחייבים זוכים לרמות שונות של הגנה, כך ישנם נושים שכלפיהם רמת ההגנה יכולה להיות שונה מזו כלפי נושים רגילים: נכס שייחשב צורך מינימלי כלפי נושים מסוימים ולכן לא ניתן לעיקול אינו חייב להיחשב ככזה כלפי נושים אחרים. כך למשל: 1. ההגנה על המשכורת או על זכויות סוציאליות, כגון קצבאות או פנסיות, אינה חלה לגבי חוב מזונות. דין דומה חל לגבי כספים המופקדים לצורך תשלום פיצויים למפוני גוש קטיף ויישובי השומרון במסגרת תכנית ההתנתקות מכשירי עבודה מוגנים מפני נושים לפי סעיף )(4) 22 לחוק ההוצאה לפועל, אך הגנה זו אינה חלה לגבי הנושה אשר מכר את המכשיר לחייב. 3. על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר האפשרות להישאר כדייר מוגן בדירת המגורים אינה חלה לגבי בן זוג במקרה של פירוק שותפות בדירה עקב גירושין או חלוקת רכוש בין בני זוג עובדי מערכת החינוך ברשויות המקומיות רשאים להטיל עיקול על הכספים המופקדים ברשויות מקומיות לפי חוק הרשויות המקומיות (ייעוד כספי הקצבות והגנת נכסים למטרות חינוך), תש"ס- 2000, אבל זכות זו אינה נתונה לנושים אחרים. 58 ס' 3 לחוק הנאמנות, תשל"ט ס, "ח 128. ראו שלמה כרם Â Ó 286 ואילך (מהדורה 4.(2004 ס' 20 לחוק הנאמנות, תשל"ט ס' 10 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג ס, "ח 267 (כל עוד לא זכאי למימוש). ס' 7 לחוק הירושה, תשכ"ה ס, "ח 63. ראו תקנות יישום תכנית ההתנתקות (נכסים פטורים מעיקול), תשס"ה ק, "ת 802. המצב שונה כאשר נושה של אחד מבני הזוג הוא אשר מבקש את הפירוק. ראו רע"א 8233/08 ı  ' È ÂÎ (פורסם בנבו,.(2010 ראו רע"א  2283/06 Ú ÈÓÂ Ó ˆÚÂÓ ' (פורסם בנבו, 2006). ראו דוד בר אופיר ˆÂ ÂÎÏ Â ÌÈÎÈÏ ÏÚÂÙÏ 894 (מהדורה.(2010,

13 ב( הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול.5 צרכים מינימליים או גישה מינימליסטית? ניתן לומר כי הצרכים שייחשבו צרכים מינימליים הם פונקציה של שני ערכים: השווי המינימלי של רכוש שיש להשאיר לחייב (שווי א) והשווי המינימלי של רכוש אשר מצדיק הליכי הוצאה לפועל (שווי ב). לפעמים שני הערכים שווים ולפעמים יש פער ביניהם. בדרך כלל שווי ב יהיה נמוך מאשר שווי א, אבל ייתכנו מקרים הפוכים. כאשר שווי א גבוה משווי ב, הנטייה היא לטובת החייב והחוק נותן הגנה רחבה. כאשר שווי ב גבוה יותר ההגנה היא מינימליסטית. בכל מקרה יש להבין את הדיאלקטיקה הנוצרת בין שני הערכים הללו כדי להבין את מנגנון ההגנה על החייב. באופן כללי, הרשימה של נכסים פטורים מעיקול בישראל נופלת במסגרת התווית המינימליסטית. במקרים שבהם ההגנה היא יחסית המחוקק הישראלי אינו מתאפיין בנדיבות גדולה. במילים אחרות, כדי שנכס ייחשב רכוש מוגן עליו לעבור שתי משוכות: הנכס צריך להיחשב "חיוני", אבל בד בבד שוויו אינו יכול להיות מעבר לסכום מרבי שנקבע על ידי המחוקק או על ידי הפסיקה. כך דאג חוק ההוצאה לפועל לקבוע למשל כי כאשר מדובר בכלי עבודה, ההגנה תחול רק אם המכשיר אינו שווה יותר מהסכום המרבי (לפני הרפורמה היה מדובר ב- 500 ש"ח והרפורמה עדכנה את הסכום ל- 5,000 ש"ח ). 59 נוסף על כך, הרפורמה בחוק ההוצאה לפועל הרחיבה את הרשימה וכעת יש בה יותר פריטים מוגנים. 60 הפריטים שנוספו לרשימה מקובלים היום כפריטים חיוניים, 61 אך בכל זאת ההגנה היא רק עד סכום מסוים. כך ניתן להחזיק טלוויזיה אחת, 62 בתנאי שערכה לא יעלה על 500 ש"ח, מכונת כביסה עד 1000 ש"ח ומחשב אישי עד 1000 ש"ח. כאן יש מקום לציין בעיה אחרת שמתעוררת בגלל שיטה זו: אדם שברשותו שלושת הנכסים הללו והם עומדים בגבולות הסכומים שלעיל, נהנה מהגנה של 2500 ש"ח. לעומת זאת מי שיש ברשותו מכשיר אחד (למשל טלוויזיה) בשווי 1000 או יותר אינו מוגן. ייתכן כי השיטה הייתה הגיונית יותר אילו היה נקבע סכום כללי מרבי כתקרת הגנה, והחייב היה בוחר במסגרת סכום זה בנכסים שבהם הוא מעוניין להחזיק. 63 הגישה המינימליסטית אומצה בפסיקה גם במקרים שבהם אין על כך הוראות מפורשות בחוק. נוסף על כך, כאשר פריט מסוים נחשב לפריט חיוני אבל לא נקוב לגביו סכום, בית המשפט יכול לקבוע שנכס ששוויו עולה על סכום מסוים אינו עונה על הדרישות של ראו תק' ( 50 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם ק, "ת 386. הסכום הוא רק 1,300 ש"ח אם לא מדובר במכונות. עם זאת עדיין לא הייתי נוטש את ההגדרה "המינימליסטית" המתאימה לחוק הישראלי. כך למשל בעניין הטלוויזיה. בעניין עיקול טלוויזיה ראו מור, לעיל ה"ש 6. גישה דומה הוצעה גם בארצות-הברית. ראו,Bottrell לעיל ה"ש 35, בעמ' 94 ואילך lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי

14 פבלו לרנר "צרכים מינימליים". למשל כאשר מדובר ברכב נכה, בית המשפט ציין כי במקרה שבו הרכב יקר מדי, על הנכה להסתפק ברכב זול יותר. 64 המצב המתואר אינו ייחודי לישראל; ניתן למצוא מקרים דומים בשיטות משפט שונות. כך למשל לפי הדין האנגלי הנאמן בפשיטת רגל רשאי להציע להחליף פריט רכוש מוגן שהוא יקר מדי בפריט מקביל זול יותר. 65 העובדה שעיקרון זה מקובל בשיטות רבות אינה הופכת אותו לנטול קשיים. אמנם יש מקרים שבהם החייב אכן יכול להסתפק בנכס זול יותר, אך מנגד ישנם מקרים שבהם קשה עד מאוד לקנות נכס זול יותר מיד שנייה. אזי יאלץ החייב לקנות נכס חדש, ומכאן שמבחינתו ערך החלופה יהיה גבוה ממחיר השוק או ממחיר המכירה. לא תמיד יהיה קל לקבוע כי השארת החייב עם רכוש צנוע מבטיחה פתרון הוגן די הצורך, ואפילו לא כדאי: למשל כאשר עלויות ההחלפה גבוהות מאשר העלויות הכרוכות בהתרת הנכס בידי החייב. מכאן שהנושה, הכונס או הנאמן צריכים להביא בחשבון את ההוצאות הכרוכות בהחלפה. 66 לדעתי, יש לדרוש את הגבלת הסכום גם בהתחשב בעלות ההחלפה, וכאשר מתברר כי לא ניתן להחליף, הייתי מציע, אם הנסיבות מצדיקות, שרשם ההוצאה לפועל יהיה רשאי לקבוע כי בכל זאת החייב יהיה רשאי להמשיך להחזיק בפריט חיוני, למרות מחירו הגבוה. * * * לדעתי, הדיון אודות הוראות חוק ההוצאה לפועל (סעיפים 38 22, ו- 50 ) מראה כי הן נותנות מעגל ראשון של הגנה. מעגל זה, הבנוי על יסוד הוראות המפוזרות בחוק ההוצאה לפועל ובהחלטות שיפוטיות, מתבסס על עקרונות שונים מן הרעיון של צרכים מינימליים ותועלת מאזן הנוחות, וגם מוצא תימוכין ברעיון של זכויות אישיות. לדעתי, המבחן של צרכים מינימליים לא יכול להיות נקודת ההתייחסות היחידה לקביעה מהו הרכוש שיילקח מן הזוכה. יש להביא בחשבון שיקול אחר: שיקול התועלת הכלכלית מהעיקול עבור הנושה. ג. ההגנה על הנכסים: גם עניין של תועלת גם מבלי להיות חסידים גמורים של הגישה הכלכלית של המשפט, אין להתעלם משיקולי תועלת בבחינת נושא הנכסים הפטורים מעיקול. שיקולי יעילות הם שיקולים עניין, Â Ï ' È Î לעיל ה"ש.31 ראו ס' 308(1 ל) Act-.Insolvency יש לזכור כי באנגליה אין בחוק הגבלה על הסכום. ראו.562 (4th ed. 2008) STEPHEN MILLER & EDWARD BAILEY, PERSONAL INSOLVENCY LAW AND PRACTICE

15 ב( הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול מרכזיים בתחומי משפט רבים 67 ועקרון התועלת מן ההליך הוא מרכזי בהוצאה לפועל. 68 אנסה להראות כי ההגנה על נכסים מסוימים של החייב אינה רק עניין של כבוד האדם, אלא שיש מקרים שבהם מימוש נכסים אלו ממילא לא מביא תועלת רבה לזוכים ולכן אין טעם להתעקש על עיקולם. 1. תועלת כלכלית בהליכי גבייה קיים דיון ער סביב יעילות מערכת ההוצאה לפועל, אך ככל הנראה אף אחד אינו יודע כיצד להשיג את התועלת המרבית. בעיקרון, יעילות נבחנת לנוכח המטרות וההישגים שאליהם שואפים להגיע. 69 יעילות מבחינת החייב ויעילות מבחינת הזוכה נבחנות במישורים שונים. מבחינת החייב, הליך יעיל הוא כזה המונע טרטורים מיותרים והנותן אפשרות לתשלומים נוחים, ובסופו של דבר יוכל החייב להגיע להסדר (כולל אפשרות של הסדר במסגרת פשיטת רגל). מנגד, הליך יעיל עבור הזוכה הוא הליך מהיר ומסודר, שיאפשר לו לגבות במהירות את מלוא החוב או כמה שיותר ממנו. יעילות ההליכים אינה חזות הכול לא ניתן לפגוע בזכויות יסוד בשם היעילות. 70 בעבר דווקא התחקות אחר היעילות באה להקשות על החייבים וסגרה בפני חייבים רבים את הדלת של הליכי פשיטת רגל בטענה שאין בכך תועלת לנושים. מדובר בעיקר בפרשנות שהפסיקה נתנה לשילוב בין סעיפים 18 ו- 55 לפקודת פשיטת רגל, שהביאה לכך שכאשר ההליך של פשיטת רגל לא יכול היה להביא תועלת לנושים, דלתות בית המשפט היו סגורות בפני החייבים. 71 כאן השימוש בתועלת היה חד-צדדי, משום שהליכי פשיטת רגל מיועדים להביא תועלת גם לחייב. גם בהיעדר תועלת לנושים עדיין לא היה ראוי לפגוע באופן גורף בזכות יסוד של חייב נטול נכסים. סגירת שערי בתי המשפט המחוזיים בפני פושטי רגל כך למשל בדיני תחרות, בדיני נזיקין. ראו מיגל דויטש ÔÈÈ כרך ג (2006). 97 ראו Law, 7 Pablo Lerner, The Chief Enforcement Officer and Insolvency in Israeli.THEORETICAL INQUIRIES IN LAW 565 (2006) ראו תומס סואל , ÏÎÏÎ Â ÂÒÈ (י' טישלר מתרגם, 2006). בג"ץ ˆÂ ' ( "Ú) ÌÈ ÒÚÏ ËÙ ÓÏ ÈÓ ÊÎ Ó 2605/05 (פורסם בנבו,.(2009 ראו למשל ע"א,ÈÓ ÌÈÒÎ Ò ÂÎ ' Ô Ê Á 5752/91 בס' 2 לפסק הדין (פורסם בנבו, 1993), שבו אושרה קביעה של בית המשפט המחוזי ולפיה: "על פי פקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), תש"ם- 1980, ובמיוחד סעיפים 18 ו- 55 ( שלה, האינטרס של התועלת לנושים גובר על האינטרס של החייב המעוניין לפתוח דף חדש בחייו אחרי קבלת פשיטת רגל והפטר. לא נראה שיש להשתמש בהליכי פשיטת הרגל כמכשיר נוח למחיקת חובות של הנושים ולהגן בכל מחיר ובצורה בלתי מאוזנת על החייב. [...] במקרה שבפנינו ברור בעליל כי הליכי פשיטת הרגל לא יצמיחו כל תועלת לנושים" lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי

16 פבלו לרנר פוטנציאליים החמירה עם החייבים. 72 התיקון לפקודת פשיטת הרגל משנת 1996 שינה את המצב, וכיום תועלת הנושים אינה השיקול הבלעדי ואף לא המרכזי בהחלטה בענייני פשיטת רגל. כיום דווקא היעדר רכוש הוא שיקול חשוב בשאלה אם להעניק לחייב צו פשיטת רגל ובבוא העת לתת לו הפטר. 73 במילים אחרות, היעדר תועלת לנושים אינו נימוק למניעת מתן הפטר לחייב, אלא היפוכו של דבר: עצם העובדה שאין תועלת לנושים בהמשך הליכי פשיטת רגל היא ההצדקה למתן הפטר לחייב, אלא אם ניתן להראות כי המשך ההליכים יביא לתועלת בעתיד. במסגרת זו ניתן לתאר את יעילות הליך ההוצאה לפועל בשלושה מעגלים. מעגל רחב ובסיסי הוא המעגל המערכתי, לאמור היעילות המינהלתית, במתבטאת במחשוב המערכת, בניהול תיקים יעיל, בזמני המתנה עד דיונים, בהוצאות ההליך וכדומה. אכן, היעילות המינהלתית, עלות ההליכים ומהירות החלטות הרשמים תורמות להפיכתם של הליכים ליעילים יותר או פחות. עם זאת גם מערכת יעילה ביותר אינה מבטיחה כי כל פעולה משפטית של הנושה תניב פירות. המעגל השני מתמקד בזוכה ובשאלה אם החלטתו לנהל הליכי הוצאה לפועל היא החלטה נכונה. יש מקרים שבהם הזוכים מחליטים לנהל הליכי הוצאה לפועל גם כאשר הם יודעים מראש שאין להם סיכוי רב בגביית הכספים. במקרה כגון אלה יש מקום לשאלה מי צריך לשאת במחיר הליך הסרק, כלומר בתשלום האגרות, כאשר הנכסים הזמינים של החייב לא מכסים את עלות ההליך במלואה. אם הנושה מוכן לשלם עבור כל ההליך, גם אם אין בכך תועלת, הוא ישא במחיר חוסר היעילות ואז אין בעיה. אחרת, יש כאן משום הטלת נטל כלכלי על החברה כולה. עלות ההליך יכולה להשפיע על עצם ההחלטה לנהל הליך הוצאה לפועל. כאשר מדובר בחוב קטן ייתכן כי אין תועלת בניהול הליכים. 74 גישה זו היא המשך של הכלל שלפיו דברים מינוריים, נטולי משמעות, לא צריכים להתדיין בבית המשפט. 75 אף על פי כן, יש להיזהר בהפעלת גישה זו בקשר להוצאה לפועל, משום שהיא עלולה להביא למצב שבו תביעות רבות לא ימצאו את מקומן בהליכי גבייה בטענה כי אין טעם לעסוק בהן. לכן ראו דוד האן È È.(2009) 137 ÔÂÚ ÈÙ ÂÏ Á ראו סעיף 18 ה(א)( 3 ) לפקודת פשיטת רגל. מעניין כי הנימוק של ההוראה הוא היעדר תועלת לנושים בהמשך הליכי פשיטת רגל. כלומר בעוד שלפי המצב הקודם היעדר תועלת היה פועל נגד החייב בכך שלא אפשר לו להתחיל בהליכי פשיטת רגל, כאן היעדר תועלת בהליכים משחק דווקא לטובתו בכך שהוא הנימוק למתן הפטר. השוו רע"א ÂÓ ' ËÂÁ 6856/93 פ, "ד מח( 5 ).(1994) 785 יש כאן ביטוי אחר לעיקרון "לא עסוקים לזוטות". במשפט האזרחי קיים כלל הקובע כי השופט לא צריך להתעסק בזוטות minimis).(de

17 הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול במקרה זה עקרון התועלת חייב להיות מופעל עם עקרון העל שלפיו חובות יש לשלם, בהתאם לעיקרון בסיסי בשלטון החוק. גם חוב קטן הוא חוב ואין הצדקה לא לשלמו, אבל יש לבדוק כיצד למזער את ההוצאות. 76 כאן אנו מגיעים למעגל השלישי השיקול לגבי כל הליך של העיקול והמימוש של כל נכס ונכס על ידי הזוכה. גם אם יש תועלת והצדקה בניהול תיק ההוצאה לפועל, לא מתחייב שכל הליכים שהזוכה עשוי לנקוט הם יעילים ונכונים. בפשטות: השאלה היא עד כמה לסנן או למנוע מזוכה לנקוט הליכים אשר לא מביאים שום תועלת. כאן ניתן למצוא דרך ל"הגנה עקיפה" על רכושו של החייב מעבר להגנה על צרכיו המינימליים. למרות שזכותו של הזוכה לבחור אם לנקוט הליכי הוצאה לפועל אם לאו, ואין נפקא מינא אם מדובר בחוב גדול או קטן, נקיטת הליכי הוצאה לפועל אינה צריכה להביא לנקיטה של כל צעד אם אין בו תועלת, אם ניתן להשיג תוצאה דומה תוך פגיעה פחותה בחייב. כאשר זוכה נוקט הליכי הוצאה לפועל, לעתים קרובות הוא מגלה שתי תופעות: לחייב אין רכוש לממש (למשל יש לו חשבון בנק אבל הוא ביתרת חובה), או שהמכירה עלולה להיות בהפסד. חלק מהפריטים שנמכרים בהוצאה לפועל לא מעניקים אפילו את החזר ההוצאות הכרוכות במכירה. 77 להבדיל מעיקול ברישום (אשר יכול להשפיע בעקיפין על החייב), אין טעם לממש כאשר המימוש לא מביא שום תועלת לנושה. 78 עם זאת יש לשים לב כי תועלת ההליך לא תמיד נמדדת לפי המימוש המידי של הרכוש: ישנם הליכים אשר לא יכולים להביא לגביית כסף, אך יש להם השפעה על החייב בכך שהם מאלצים אותו למצוא פתרונות לתשלום החוב (כך למשל עיקול ברישום). כמו כן אין לפסול על הסף צעד זה או אחר רק משום שהתועלת עבור הנושה אינה שווה לנזק שנגרם לחייב, במקרים שבהם התנהגותו של הנושה בהתחשב גם בהתנהגותו של החייב אינה נעשית בתום לב. המחוקק קבע ברפורמה דרך מיוחדת למקסום התועלת לגבי חובות קטנים של עד 10,000 ש"ח. מדובר באפשרות לנקיטת הליכים מפושטת, ללא צורך בעורך דין, כאשר ההליכים יינקטו על ידי לשכת ההוצאה לפועל עצמה. מדובר בשני הליכים בלבד אשר יינקטו בפועל: עיקול כספים בידי צד ג' ועיקול מכונית (ברישום). הרעיון הוא שבמקרים רבים נקיטת הליכים מסוג זה מאפשרת להגיע להסדר או לתשלום החוב מבלי להיכנס למערבולת של מימוש ומכירה או מאסר, דבר אשר יכול להביא תועלת לשני הצדדים. טרם הצטבר ניסיון המאפשר לשפוט עד כמה המסגרת הזו תתרום להורדת העומס על לשכות ההוצאה לפועל. כך למשל מראה מחקר שנעשה בסקוטלנד. ראו SCOTTISH LAW COMMISSION, DISCUSSION PAPER ON POINDING AND SALE: EFFECTIVE ENFORCEMENT AND DEBTOR PROTECTION 93.(2000) BRUCE KERCHER, BETTY WENDI & RICHARD BRADING, CONSUMER DEBT RECOVERY LAW.90 (2nd ed. 2002) lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי

18 פבלו לרנר 2. האם ההגנה על החייב מביאה תועלת לנושה? המשפט תופס את הנכסים המוגנים כאמצעי איזון בין זכות הנושה לבין זכות החייב. בעיקרון, מטרת הזוכה היא השגת מלוא סכום החוב. אבל בהנחה שיעד מסוג זה אינו תמיד אפשרי מסיבות שונות, ניתן לשאול אם יש לנושה אינטרס בשמירת רמה מסוימת של הגנה על נכסי החייב, וכן אם ההגנה על נכסי החייב אינה אינטרס של החייב בלבד אלא גם של הנושה 79 ש, הרי גם לנושה יש אינטרס למנוע ייאוש מוחלט של החייב כדי שהאחרון יוכל להיות פעיל ולשלם את החובות. 80 כלומר, האם אין לנושה אינטרס שהחייב יוכל להתפרנס ושלא ימצא עצמו במצב של חוסר כל? למשל כאשר מוציאים מידי החייב את מכשיר הטלוויזיה שלו הדבר הראשון שיעשה הוא לקנות טלוויזיה אחרת, ולא לשלם את החוב. יש המניחים כי ככל שהליכי ההוצאה לפועל נוקשים יותר עם החייבים, הרי ההגנה תהיה משמעותית יותר, דבר שאינו בהכרח נכון. 81 יש להבחין בין הליכים אפקטיביים (יעילים) לבין הליכים "נוקשים". לדידי, נראה כי ברור שלזוכה (לפחות זוכה רציונלי) לא יכול להיות שום אינטרס מעשי להביא ל"ריסוקו" של החייב, וכי מצב שבו החייב מיואש וחסר כל אינו מבטיח שיתוף פעולה ותשלום חובות. אם דוחק רב לא מביא לגביית החוב, יש לחשוב אם דרך התנהגות אחרת כלפי החייב יכולה לתרום לשיתוף פעולה מצדו כדי להביא לתשלום החוב. 82 מכאן שהפסיכולוגיה של הצדדים מחייבת להביא בחשבון את הצורך לשמור על רמה מינימלית של קיום אצל החייב. ראוי בכל זאת להתייחס בזהירות להנחה זו. זוכים אינם אלטרואיסטים וכל מטרתם היא לקבל את כספם, מה גם שחייבים רבים מתעמרים בנושים וגורמים להם עוול. יש מקרים שבהם נושים מספקים יצר נקמה ביצירת מצב שבו חייב מחויב לחיות בדוחק כדי להחזיר חובות. אלא שאל מול תפיסה זו עומדת גישה תועלתנית ביסודה. במקרה של ההגנה רחבה על החייב, הזוכה המיואש עקב בעיות גבייה עשוי לפנות לדרכים אחרות לשם גביית הכסף. לפי טיעון זה, הגנה על החייבים עשויה להגביר את השימוש באמצעים "בלתי פורמליים" harassment) (debtor 83 כדרך לגביית חובות ולהביא ראו בר"ע (מחוזי י-ם) ÔÈÈË ÓÈÙ ' Ï È È Ó 846/03 (פורסם בנבו, 2003). השוו בר אופיר, לעיל ה"ש 58, בעמ' 37 ואילך..George Wallace, The Logic of Credit Reform, 82 YALE L.J. 461, 466 (1972) כאן אנחנו חוזרים להבחנה בין החייב שלא רוצה לשלם את החוב לבין החייב שלא יכול לשלמו. ברור כי הניתוח המוצע כאן מתבסס על הנחה שהיא בעייתית לכשעצמה של שקיפות לגבי יכולתו האמיתית של החייב. כידוע יש חייבים רבים אשר מתחזים לחסרי כל, אבל נהנים מרמת חיים גבוהה. הנושא בולט במקרים שבהם לחייבים רשת הגנה רחבה מאוד, כמו למשל במדינת טקסס. ראו Roy Ryden Anderson, Coercitive Collection and Exempt Property in Texas: A Debtor s.paradise or a Living Hell?, 13 HOUS. L. REV. 84 (1975)

19 הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול הקשחת התנאים שהנושים מעמידים כדי להעניק אשראי. לדעתי, אדם הפונה לאמצעים "בלתי פורמליים" היה ממילא פונה לאמצעים כאלה גם עקב כל בעיה אחרת בגבייה (לרבות המקרה שבו אי-תשלום נובע מכך שלחייב אין נכסים). ודאי שלגבי נכסים פטורים מעיקול אין זה משנה מבחינתו אם פריט זה או אחר נשאר מחוץ לרשימת הנכסים שהוא יכול לממש. בייחוד יש לזכור כי בדרך כלל מי שפונה לאמצעים הללו הם נושים "לא מוסדיים". כלומר נושים אשר אינם מוסדות ממשלתיים, בנקים או חברות אשראי ממוסדות, אלא גורמים פרטיים הנותנים אשראי, לעתים קרובות בתנאים חריגים ("שוק אפור"). יתר על כן, הנושים המבקשים אמצעים נוקשים יותר מתכוונים לאו דווקא להגנה על רכוש החייב אלא להיעדר סנקציה של מאסר, בהנחה שהיא בעייתית לכשעצמה כי מדובר באמצעי אפקטיבי יותר. פוזנר מסביר שלכאורה, ככל שהחייב יישאר עם פחות רכוש מוגן אפשרות הגבייה תיעשה קלה יותר. 84 כלומר, במציאות שבה החייב נותר עם פחות רכוש מוגן, נושים (למשל בנקים) יוכלו להרשות לעצמם לתת יותר אשראי. התוצאה של יכולת גבייה מוגברת תהיה שגם הריבית של האשראי תרד, משום שרמת הסיכון יורדת. לגישת פוזנר, נובע מכך כי ככל שרמת ההגנה נמוכה יותר, כך הגישה לאשראי תהיה קלה יותר. עם זאת ככל שהגישה לאשראי תהיה קלה יותר, יגדל גם הסיכוי שיותר חייבים לא אחראים יגיעו למצב של חדלות פירעון, תוצאה של נטילת אשראי מעבר ליכולתם. לטיעון זה יש פנים לכאן ולכאן, אך עקרונית נראה כי טובתו של החייב מחייבת הגנה רחבה, משום שכזו תחייב את שוק האשראי להיות חשדן יותר לגבי מתן אשראי. 85 במציאות הישראלית קשה להצביע על כך שרמת ההגנה שמקבל החייב היום תוכל להניא או להניע מתן אשראי. שיקולים אלו מתייחסים להחלטות של נותן האשראי ושל מקבל האשראי לפני מתן אשראי. אלא שמבחן התועלת נבחן גם לאחר שה"תקלה" התרחשה, כלומר כאשר החייב לא משלם והנושה צריך להחליט מה לעשות. לא מצאתי מחקרים מיוחדים לגבי נכסים פטורים מעיקול אלא לגבי נושא קרוב במהותו ההפטר (discharge) אבל המסקנות אינן צריכות להיות שונות לגבי נכסים פטורים. מחקרים שנעשו בארצות-הברית אינם מעניקים חשיבות גדולה לקיומה של הגנה על הרכוש בכל הנוגע לקביעת מדיניות אשראי. ההפטר אינו נחשב לגורם שמשפיע על שוק המשכנתאות וגם לא על שוק האשראי באופן כללי. 86.RICHARD POSNER, ECONOMIC ANALYSIS OF LAW 431 (7th ed. 2007) יש לציין כי פוזנר מתייחס לבעיית הדיור חלופי אבל אינו מציין כי במקרים של מתן משכנתה ההגנה הזו אינה חלה. ראו Jeremy Berkowitz & Richard Hynes, Bankruptcy Exemptions and the Market for (1999) 809 ECON..Mortgages Loans, 42 J. L. & במחקר זה המחברים מראים כי הרחבת הפטור על הדירות (homestead) אינו משנה נתוני יסוד של משכנתה (כגון ריבית או הגבלת יתר על מתן הלוואות). עם זאת יש להבין את המחקר בהתחשב בשתי עובדות: ראשית, לא lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי

20 ג( פבלו לרנר מחקרים מראים כי הידיעה מראש שנכסים מסוימים יישארו בידי החייבים במקרה של פשיטת רגל אינה משפיעה באופן משמעותי על עצם החלטתם של חייבים אשר הסתבכו בחובות להגיש בקשה לפשיטת רגל. 87 בישראל שאלת הקשר בין רמת ההגנה לאשראי יכולה להתעורר במצב של משכנתה למגורים. במצב שיצרה הרפורמה לחוק הוצאה לפועל, בשונה משיטות אחרות, גם במקרה של משכנתה לדירת מגורים יש לחייב אפשרות של קבלת דיור מוגן, דבר המחייב היערכות של הנושה וחישוב רמת הסיכונים בעת מתן הלוואה. 88 לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, במצב של הפרת הסכם הלוואה בדירה ממושכנת החייב יהיה רשאי לקבל מימון של 18 חודשי שכירות, ולחלופין להישאר בדירה. הדבר יכול להשפיע על התנאים למתן האשראי. אלא שעדיין צריך להבחין בין מקרה זה לבין מקרה של פשיטת רגל. סעיף ( 38 לחוק אינו עוסק במקרה של חדלות פירעון, אלא במצב במידה מסוימת בעייתי יותר שבו אדם הנוטל הלוואה יודע מלכתחילה שאם לא יפרע את ההלוואה, הוא יהיה רשאי לקבל תשלום כספי מסוים. יש להמתין כמובן כדי להיווכח מה תהיה השפעת התיקון הזה על זמינות האשראי או על גובה הריבית. בשורה התחתונה, יש לזכור כי אצל נותני אשראי רבים נושא הרכוש הפטור מעיקול כלל לא עולה על הפרק, משום שמבחינתם בעיות הגבייה בישראל נמצאות במישורים אחרים, כגון איתור חייבים מתחמקים או תפיסת רכוש, ולאו דווקא בפרטים אלה או אחרים אשר יישארו אצל החייב במקרה של הוצאה לפועל ופשיטת רגל. 89 מדובר על הפטר במקרה של מימוש משכנתה אלא הגנה על הדירה מול הנושים הרגילים במקרה של פשיטת רגל בלבד; במצב של אי-תשלום משכנתה הנושה רשאי לממש את הדירה ומבחינתו ההגנה על הדירה אינה רלוונטית. נדון בעניין בפרק על הדיור החלופי. שנית, המחקר נערך לפני המשבר הגדול בשוק המשכנתאות. בישראל לא בוצעו עד כה מחקרים אמפיריים באשר להשפעה שיש להגנות על החייב על הנושה המבוטח, אבל ייתכן כי יבוצעו בעקבות הרפורמה לחוק ההוצאה לפועל וקביעת דיור חלופי במקרה של פינוי. כך למשל מחקר שמצא שעל כל $10,000 שמוסיפים כהגנה על הדירה, גדל מספר פשיטות רגל בכ- 8%. לגבי רוכש אחר על כל $1,000 מספר פשיטות הרגל גדל בכ- 4%. ראו Sumit Agarnal et. Al., Impact of State Exemption Laws on Small Business Bankruptcy.Decisions, 71 SOUTHERN ECONOMIC JOURNAL 620, 632 (2005) בעיקרון צד ג' אינו צד בתיק, ולכן על פניו לא ברור מהו האינטרס שיכול להיות לו בנכסים מוגנים. לכל היותר, האינטרס של צד ג' הוא למנוע עיקול כאשר הרכוש שלו, אבל הדבר למעשה לא קשור ישירות לנכסים המוגנים. עם זאת יש מקרים שבהם אנחנו יכולים לראות קשר בין רשימת ההגנה ואינטרס של צד ג'. הדוגמה הברורה היא של המעביד: אם המשכורת מעוקלת ייתכן מאוד שלחייב לא יהיה אינטרס לעבוד ותפוקתו תרד. ככל שההגנה על המשכורת גבוהה יותר המעביד מבטיח את המשכורת של העובד והדבר עשוי לתרום לעבודה יעילה יותר. ראו הדוח של ה- Finance National Commission on Consumer בארצות-הברית (1972), המצביע על כך שככל שיש צמצום באפשרות של עיקול אצל צד ג' (בייחוד עיקול משכורת) הרי האשראי צומצם או הריבית עלתה. ראו,Anderson לעיל ה"ש 83, בעמ'

21 הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול ד. מאזן הנוחות יותר תועלת לנושה ופחות פגיעה בחייב במשפט הישראלי מקובל להכריע לפי מאזן הנוחות, 90 כלומר ליצור איזון בין האינטרס של התובע להבטיח את קיום פסק הדין לבין הנזק הממשי והמידי שייגרם לנתבע בעקבות הטלת מגבלה מסוימת על רכושו או על חירותו. מדובר במבחן הסבירות או המידתיות 91 המקובל במשפט. 92 בנוגע לעיקול זמני בתי המשפט מסכימים כי מאזן הנוחות נוטה לטובת הנתבע. 93 היסוד לקביעה זו ברור: לא מדובר רק בכבוד הנתבע מול קניינו של התובע, אלא גם קניינו של הנתבע נמצא במשחק. בסדר דין אזרחי מאזן הכוחות מבוסס על אפשרות החזרת המצב לקדמותו. כלומר אם הסעד המבוקש אינו הפיך, הרי מבחינת הנתבע, אם הוא זוכה בתביעה הפגיעה בו תהיה גם בלתי הפיכה. אם נתבע מנסה למנוע פינוי ולאחר שהפסיד בערכאה הראשונה הוא מבקש לערער, עיכוב הליכים מיועד למנוע את הפינוי, המהווה סעד בלתי הפיך. מבחינת הנתבע פינוי מידי ירוקן מכל משמעות את הזכייה בערעור, אם תקרה. מאזן הנוחות שונה כאשר מדובר בהוצאה לפועל ובפשיטת רגל. הסיבה פשוטה: מאחר ויש כבר הכרעה בבית המשפט לטובת הזוכה, בהליכי הוצאה לפועל אין שוויון בין האינטרסים של הזוכים לאינטרסים של החייבים. 94 מכאן ההבדל מול עיקול זמני במסגרת הליך אזרחי. נוסף על כך, אין להיצמד יתר על המידה לעקרון המידתיות כדי לבדוק את ההשפעה של הליכי ההוצאה לפועל, שהרי יש בהם בכל מקרה פגיעה בחייב ; 95 אלא שגם בהוצאה לפועל יש מאזן נוחות, משום שהליכי הוצאה לפועל לא יכולים לפגוע בחייבים ללא סיבה והצדקתם תלויה בתועלת מסוימת שיכול להשיג הזוכה. מאזן הנוחות הוא עיקרון מושרש די הצורך בכל הקשור לעיקול זמני. ראו למשל דודי שוורץ 413 ÈÁ Ê ÔÈ Ò ואילך ;(2007) אורי גורן 559 ÈÁ Ê ÔÈ Ò ÂÈ ÂÒ (מהדורה,10.(2009 נזק זה נמדד גם לפי מבחן ההדירות: אם הפגיעה ניתנת לתיקון אם מתברר שהדרישה של התובע לא הייתה מוצדקת. כך למשל מקובל לומר כי במקרה של פינוי דירה, היה והנתבע מגיש ערעור, ראוי לעכב את ההליכים עד מתן הערעור, שהרי אם הנתבע (המערער) זוכה בערעור הוא לא יוכל לחזור לדירתו אם פונה ממנה. מדובר ביחס בין התועלת שהעיקול מביא לתובע לבין הנזק שהדבר יגרום לנתבע. ראו למשל בר"ע (מחוזי ת"א) Ó"Ú Ò È Ú Ï È ' ÌÈÒÎ Ò ÂÎ Ò ÈÙ 1785/01 (פורסם בנבו, 2002). ע"א È ' Â ÂÓÏÒ 4459/94 פ, "ד מט( 3 ).(1994) 479 ראו עניין ÙÂËÂÊÈ, ÈÈ ' Ó"Ú לעיל ה"ש 32. ראו גם עניין Â, ' Â È לעיל ה"ש 37. וראו גם יהושע ויסמן "סממני פסיקתו של ברק בתחום דיני קניין" ÙÒ 463, 470 ואילך (יצחק זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג עורכים, 2009). זוהי העמדה במשפט הגרמני. ראו,Kerameus, Enforcement Proceedings לעיל ה"ש 34, בעמ lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי

22 פבלו לרנר.1 לצורך תרגיל חשיבתי הבה נניח כי קיימת שיטה משפטית שבה אין בחוק שום הגדרה או הגבלה לגבי נכסים שלא ניתנים לעיקול. אנחנו יכולים לחשוב על 4 סוגים שונים של נושים: 1. זוכה הלוקח את כל הנכסים של החייב, גם אלה אשר מוגדרים בסיסיים ביותר, למרות חוסר התועלת שיש בתפיסה זו. 2. זוכה המבין כי מטעמים הומניטריים וגם כלכליים אין טעם לעקל רכוש המשרת את הצרכים המינימליים של החייב. 3. זוכה העושה שיקול מורכב יותר ומעקל ותופס רק נכסים אשר מביאים תועלת מסוימת, ומנסה למזער את הנזק שיכול להיגרם לחייב. 4. זוכה אשר מחמת שיקולים שונים לא מעקל כלל רכוש של חייב. נתעלם מן הזוכה ה"רחום" מסוג 4, כי מבחינתו אין חשיבות להוצאה לפועל משום שהוא מחליט לא להזדקק לה. החוק נכנס במקרה מסוג 2 וקובע את הרכוש המוגן, ובדרך זו מונע מזוכה לפעול לפי מקרה מסוג 1 משום שההרס הוא בלתי נסבל, שהרי כאמור יש פגיעה לא הכרחית בחייבים. נותר אפוא מקרה מסוג 3, אשר על פניו זו החלטה של כל זוכה וזוכה. אלא שבפועל גם במקרה מסוג 3 אנחנו מוצאים כמה כללים המיועדים להביא תועלת מסוימת מבלי לפגוע באינטרס של הזוכה. ישנם כמה מנגנונים המיועדים לנסות להשיג את מרב התועלת ממימוש הנכס, ובדרך זו הם יוצרים מעין הגנה עקיפה על החייב. מנגנונים אלה נועדו להשגת איזון ראוי בין התועלת שיכול לקבל הזוכה לבין הנזק שנגרם לחייב, מבלי לנטרל לחלוטין את הליכי ההוצאה לפועל ומבלי לתת הגנה מוחלטת לחייב. אין לעקל נכסים נטולי ערך כאמור, העיקול אינו מיועד בהכרח לממש רכוש, אלא עצם העיקול מיועד לעתים להפעיל לחץ על החייב. גם אם יש בלחץ שמוטל על החייב כדי להביאו לתשלום החוב, אין להפעיל לחץ כלחץ לשמו, אלא לבדוק מה היא הדרך הטובה ביותר לגביית החוב תוך פגיעה סבירה בלבד בחייב. החייב יהיה מעוניין למנוע את מימוש הרכוש ולכן ימצא דרך להחזרת החוב. אילו היינו פועלים לפי עקרון הלחץ, ניתן היה לטעון שזוכה סביר יכול למצוא עניין בעיקול (ברישום ואפילו במימושו) של רכוש חסר ערך ולו כדי להפעיל לחץ על החייב. מדוע צריך למנוע מן הנושה לעשות זאת? הרי לכאורה, ההחלטה מה ליטול או מה לא ליטול מהחייב צריכה להיות החלטה של הנושה והשיקולים הכלכליים הם שלו בלבד. אם הזוכה מוכן ליטול על עצמו סיכון ולשלם הוצאות עבור עיקול חסר תועלת, מדוע למנוע זאת? אולם במערכת ההוצאה לפועל יש אינטרסים אחרים מלבד אלו של הזוכה. כך למשל מחסני ההוצאה לפועל אינם מוכנים לקבל סחורה אשר מכירתה לא תניב רווח מסוים. מכאן שלא יעקלו נכסים פעוטי ערך. כך החוק נותן הגנה, ולו עקיפה, לחייב, על ידי קביעת שווי מינימלי לצורך ביצוע עיקול. 500

23 ג( א( הערות על אפיון נכסים הפטורים מעיקול.2 הרפורמה בחוק ההוצאה לפועל קבעה כי המוציא לפועל ישאיר רכוש אשר שוויו לא עולה על המחיר הנקוב בתקנון, אשר נקבע ל זהו אינו מחיר גבוה במיוחד. 96 השווי המשוער הוא מחיר שניתן להשיג בין קונה מרצון למוכר מרצון במקרה של מכירת המעוקל. מדובר בנתון חשוב לצורך קביעת הוצאות העיקול ולעצם ההחלטה לנקוט הליכים. במשפט הגרמני, הקודקס לפרוצדורה אזרחית קובע בסעיף 765 א כי במקרים מסוימים שופט ההוצאה לפועל רשאי לעכב או למנוע הליכי הוצאה לפועל כאשר הביצוע עלול לגרום להכבדה אצל החייב, באופן אשר לא מתיישב עם עקרון תום הלב. אין בחוק הישראלי הוראה מפורשת דומה, אך מכוח החלת עקרון תום הלב מתעוררת השאלה אם ניתן בנסיבות מסוימות להרחיב את ההגנה על החייב עקב נזק שנגרם לו במקרה שנושה מעוניין לעקל נכס חסר ערך. בעיקרון מדובר במצב חריג, שהרי כאמור מוסכם שהליכי הוצאה לפועל גורמים נזק לחייב. הרפורמה בחוק ההוצאה לפועל קבעה כי מיטלטלין ששוויים המוערך אינו עולה על הסכום שנקבע בתקנות, אינם ניתנים לעיקול. 97 כאמור, לפי תקנות ההוצאה לפועל נקבע כי סכום הרף הנמוך הוא של 150 ש"ח. לדידי אין מדובר בהסדר שלילי, כלומר הוראה זו לא שוללת את שיקול הדעת של רשם ההוצאה לפועל למנוע מימוש גם במקרים שבהם הסכום חורג במקצת מרף הזה, בהתחשב בנסיבות המקרה ובגובה החוב. התחשבות בסכום שיישאר אצל הנושה כסכום פדיון אחד הפרמטרים המשמשים כדי לדעת אם יש לזוכה אינטרס לגיטימי בהליכים היא בדיקת "השורה התחתונה", כלומר מהו הסכום שיישאר לו בסופו של ההליך. ברי כי לא תמיד ניתן להעריך אותו במדויק. כידוע, מחיר המכירה אינו מחיר נקי, ונקבע בסופו של דבר לאחר ניכוי תשלום שכרם של הכונס והמוציא לפועל וכיוצא באלו הוצאות. 98 כלומר זהו מחיר פדיון או מחיר נטו. נושא הפדיון מופיע גם בחוק המשכון, תשכ"ז לפי סעיף 13 לחוק, החייב יכול לפדות את המשכון בתשלום החוב לנושה. 99 מובן כי בהוצאה לפועל יש אפשרות דומה: תשלום מלוא החוב ודאי שמבטל את כל ההליכים נגד החייב, לרבות את העיקול. אלא שלא לכך הכוונה. ייתכן שראוי לאפשר לחייב למנוע את העיקול הרכוש ואת מימושו על ידי תק' ( 50 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם ראו ס' )(8). 22 ראו ס' 9 לחוק ההוצאה לפועל. ראו יהושע ויסמן 1967-Ê"Î,ÔÂÎ Ó ÂÁ 252 ואילך (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי, 1974); דויטש, לעיל ה"ש 67, בעמ' lerner.doc16\ìè ÂÎ Â È \ z:\books\aley-mis\kerech-9 אחרי